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担保制度解释明确了带抵押财产转让的游戏规则

担保制度解释明确了带抵押财产转让的游戏规则

广东华商律师事务所 周争锋



一、《民法典》修改了《物权法》的规则,明确抵押财产不解除抵押也可以处分



《民法典》第四百零六条 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。 


抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。


分析:


抵押权跟着抵押物走,而不是跟着抵押人走。当事人另有约定的,按照其约定,但是没有说抵押人不按照其约定履行的法律后果,或者说该约定买受人知道或不知道购买了怎么办?约定对各方有什么意义?


规定抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人,现实生活中抵押人不通知了怎么处理?登记机关不考虑抵押权人同意或不考虑是否通知过抵押权人,能不能直接办理带抵押财产的转移登记?


抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。说的是都挺好,抵押人转让抵押财产就不告诉抵押权人,怎么知道?抵押权人要想知道,就要花费大量的人力去核实,这会增加抵押权人的负担。等查到转让可能损害抵押权人利益时,抵押人的转让所得早就挥霍一空了,除了拍卖、变卖抵押物还是没办法。


抵押权人要拍卖、变卖抵押物受让人代为清偿可以不可以?


《民法典》第四百零六条只是规定了抵押人可以带抵押权转让财产,但是没有回答上述的疑问。


二、《民法典》规定第三人可以代替抵押人清偿债务消灭抵押权


《民法典》第五百二十四条 债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。


分析:《民法典》第五百二十四条的规定,实际上是赋予了受让人代替抵押人清偿债务消灭抵押权的权利。


三、担保制度解释明确了带抵押转让的游戏规则


担保制度的解释 第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。


当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。


分析:



1.抵押人和受让人签订的买卖合同,只要是双方的真实意思表示,均合法有效。不受抵押人和抵押权人之间约定禁止或者限制转让抵押财产的影响。


2.不动产登记机关,无需审核抵押人出售房产前是否通知过抵押权人,也无需理会禁止或者限制转让抵押财产的约定登记与否,依据申请办理转移登记的相应法律后果由受让人承担。


3.抵押人和抵押权人之间约定禁止或者限制转让抵押财产的,该约定未经登记不得对抗受让人,除非该受让人知道该约定。


4.禁止或者限制转让抵押财产的约定经过登记予以公示,或者没有经过登记公示但是受让人知道的,受让人不是善意受让人不能取得物权权利。所谓受让人不能取得物权权利,就是物权登记可以被抵押权人诉讼确认为无效,受让人不是法律上的物权权利人。受让人只是对抵押人享有债权请求权,可以依据合同追究抵押人的违约责任。


5.受让人也可以依据《民法典》第五百二十四条的规定,代替抵押人清偿债务消灭抵押权,从而取得物权权利。


6.现在的《不动产登记条例暂行条例》,对禁止或者限制转让抵押财产的约定由哪个机关进行登记,怎么登记,怎么公示,没有规定。需要在以后修订《不动产登记条例暂行条例》时予以明确。


——周争锋2021年1月8日写于深圳港中旅大厦

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